Dolandırıcılık Suçunda Etkin Pişmanlık ve Zararın Giderilmesi

Türk ceza hukuku sisteminde etkin pişmanlık, suç failinin işlediği fiilden sonra pişman olarak suçun yarattığı zararı gidermesi halinde cezasında indirim yapılmasını sağlayan önemli bir kurumdur. Dolandırıcılık suçu açısından TCK madde 168'de düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri, hem mağdurun zararının giderilmesini teşvik etmekte hem de faile ceza indirimi olanağı sunmaktadır.

Etkin pişmanlık kurumu, suçun işlenmesinden sonra failin göstereceği olumlu davranışlarla suçun etkilerini ortadan kaldırmaya yönelik bir mekanizmadır. Bu kurum sayesinde mağdurun uğradığı zarar giderilirken, fail de gösterdiği pişmanlık karşılığında cezai yaptırımda indirim elde etme imkanına kavuşmaktadır.

Dolandırıcılık Suçunda Etkin Pişmanlığın Temel Koşulları

Dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için birtakım şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu koşullar olmaksızın failin cezasında herhangi bir indirim yapılması mümkün değildir.

İlk olarak, kanunda ilgili suç için etkin pişmanlık düzenlemesinin bulunması gerekmektedir. Kanunilik ilkesi gereğince, etkin pişmanlık hangi suçlar için öngörülmüşse yalnızca o suçlar bakımından uygulanabilir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, hangi suçlar bakımından etkin pişmanlık hükümlerine yer verileceği kanun koyucunun takdirindedir.

TCK madde 168'i incelediğimizde dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlığın uygulanabileceğini görürüz:

Etkin pişmanlık

Madde 168 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/20 md.)

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) [71] suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

İkinci önemli koşul, suçun bütün unsurları ile tamamlanmış olmasıdır. TCK madde 168'de "dolandırıcılık suçları tamamlandıktan sonra" ifadesi kullanılarak bu husus açıkça belirtilmiştir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlarda etkin pişmanlık kurumu uygulanamaz. Dolandırıcılık suçunda, icrai hareketler başlayıp haksız yararın elde edilmesiyle suç tamamlanmış olacaktır. Kalkışma evresinde henüz haksız yarar tamamlanmadığından iade edilecek bir zarardan söz edilemez ve dolayısıyla bu aşamada etkin pişmanlık uygulaması söz konusu olamaz.

Dolandırıcılık Suçunda Pişmanlık İradesinin Gösterilmesi

Dolandırıcılık suçunda 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı eski TCK'dan farklı olarak "bizzat pişmanlık gösterme" şartını açıkça aramaktadır. Bu düzenleme, salt zararın giderilmesinin yeterli olmadığını, failin gerçek anlamda pişmanlık duymasının da gerekli olduğunu ortaya koymaktadır.

Pişmanlık duyma hali kişilerin iç dünyalarına ilişkin bir mesele olduğundan, failin bizzat pişmanlık gösterip göstermediğinin tespiti her zaman kolay değildir. Ancak Yargıtay içtihatlarında, pişmanlığın dışa yansıyan davranışlarla da gösterilebileceği kabul edilmektedir. Mağdura verilen zararın üçüncü kişiler tarafından giderilmiş olması durumunda, failin buna itiraz etmemesi ve zararın giderilmesini kabul etmesi halinde pişmanlık iradesinin var olduğu kabul edilebilir.

İade ve tazminin failin bizzat pişmanlığından kaynaklanması ve pişmanlığını ortaya koyucu bir davranış niteliği taşıması gerekir. Salt cezadan indirim sağlama amacıyla zararın giderildiği ancak failin pişman olmadığı durumlarda etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz. Failin davranışlarıyla bunu reddetmiş olması halinde, zararı başkaları gidermiş olsa bile etkin pişmanlık nedeniyle cezasından indirim yapılamaz.

Dolandırıcılık Suçunda Zararın Giderilmesi Yöntemleri

Dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilmelidir. Aynen iade, malın eksilmeden ve zarar görmeden tam olarak verilmesini gerektirmektedir. Suçla elde edilen şeyin fail yanında bulunduğu sırada artış göstermesi durumunda, bu artışın da verilmesi gerekmektedir.

Dolandırıcılıkta zarar miktarının tespiti yapılırken gerçek zararın belirlenmesi esastır. Giderilecek zarar belirlenirken, zararın tazmin zamanındaki değeri esas alınmalıdır. Zarar miktarının tespitinde salt mağdurun belirttiği miktar yeterli olmayıp, gerçek tespit yapılmalı ve gerekirse bilirkişi incelemesi yapılmalıdır.

Suçun işlenmesi neticesinde meydana gelen zararın senet veya çek verilerek karşılanmaya çalışılması halinde, aynen iade veya tazmin şartı gerçekleşmiş olmaz. Bu durumda mağdura verilen senet ya da bononun vadelerinde ödenip ödenmediği tespit edilmeli, ödeme hangi aşamada gerçekleştirilmişse o aşamaya göre indirim yapılmalıdır.

Dolandırıcılık Suçunda Zararın Üçüncü Kişiler Tarafından Giderilmesi

Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ağırlıklı görüş, dolandırıcılık suçunda failin pişmanlık duyması şartıyla, bilgisi ve onayı dahilinde veya verdiği izinle suçtan zarar görenin zararının bir başkası tarafından giderilmiş olması durumunda etkin pişmanlık müessesesinden yararlanılabileceği yönündedir. Zararın bir başkası tarafından karşılanmış olması durumunda, failin pişmanlık duyup duymadığı hususunun değerlendirilmesi gerekir.

Dolandırıcılık suçunda failin, zararın karşılandığına rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz ve davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla etkin pişmanlıktan yararlanılabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Önemli olan, samimi bir pişmanlığın bizzat fail tarafından gösterilmesi ve mağdurun uğradığı zararın giderilmiş olmasıdır. Failin bilgisi ve onayı çerçevesinde bir akrabası, arkadaşı veya başka birileri tarafından mağdurun zararının giderilmesi veya aldığı malın iade edilmesi hallerinde etkin pişmanlık uygulanabilir.

Dolandırıcılık Suçunda İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Etkin Pişmanlık

Dolandırıcılık suçunun iştirak halinde işlenmesi durumunda, pişmanlık duyarak zararın aynen iadesini veya tazminini gerçekleştiren suç ortakları etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanırken, pişmanlık göstermeyen suç ortakları yararlanamaz. Ancak iade veya tazminin bir veya birkaç kişi tarafından karşılanmış olması halinde, ortada bir zarar kalmayacağından, diğer pişmanlık gösteren suç ortaklarının da etkin pişmanlıktan yararlanma olanağı doğar.

İştirak halinde işlenen dolandırıcılık suçunda fail ya da şeriklerden birisi veya birkaçı iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirirse, diğer suç ortakları bunu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları ve pişmanlık gösterdikleri takdirde, karşılanan zararda katkısı olmasa da etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanırlar. Zira yasanın aradığı, failin pişmanlık göstermek suretiyle zararın giderilmesidir.

Failin veya suç ortaklarından birinin sadece kendi payına düşen zararı karşılaması veya kendi payına düşen suç konusunu iade etmesi, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli değildir. İade veya tazminin tam olması gerektiğinden, iştirak halinde işlenen suçlarda şeriklerden birinin mağdurun zararından sadece kendi payına düşen kısmını karşılaması, tam anlamıyla etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma sonucunu doğurmaz.

Dolandırıcılık Suçunda Etkin Pişmanlığın Uygulanamayacağı Haller

Dolandırıcılık suçunda failin iradesiyle gerçekleşmeyen, bilgisi ve rızası dışında yahut zorla gerçekleşen geri verme ve zararın karşılanması hallerinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Kişinin dolandırıcılık suçunu işlerken yakalanması ve suç eşyasının ele geçirilmesi, cebri icra yoluyla zararın tazmini veya suç failinin rıza ve onamı olmaksızın başkaları tarafından zararın karşılanması durumlarında dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık uygulanamaz.

Usulüne uygun olarak yapılan arama işlemi sonucu suç eşyasının ele geçirilmesi veya suçun işlenmesinden sonra yakalanacağını düşünen şahsın eşyayı atarak kaçması hallerinde pişmanlıktan ve rızadan bahsedilemez. Ancak yakalanan şahsın sonradan pişmanlık göstererek suça konu eşyanın yerini söylemesi veya elden çıkarmışsa verdiği kişi veya yeri rızasıyla söyleyip iadeyi sağlaması halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanacağında şüphe bulunmamalıdır.

Dolandırıcılık Suçunda Zararın Kısmen Giderilmesi

Dolandırıcılık suçunda kural olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için geri verme veya tazmin suretiyle zararın eksiksiz olarak giderilmesi gerekir. Ancak TCK madde 168/4 düzenlemesinde, zararın kısmen karşılanmış olması durumunda etkin pişmanlık uygulanabilmesi için özel bir koşul öngörülmüştür.

Fail tarafından mağdurun zararının kısmen karşılanması durumunda, etkin pişmanlık uygulanabilmesi için mağdurun rıza göstermesi gerekmektedir. Mağdurun kendisine verilen zararın bir kısmının karşılanması halinde zararın tam olarak giderildiğinden bahsedilemez. Bu durumda yasadaki özel düzenleme karşısında, kısmen iade halinde mağdurun fail lehine etkin pişmanlık uygulamasına onay vermesi koşulu aranmıştır.

Dolandırıcılık Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma Aşamalarında Etkin Pişmanlık

Dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlığın ne zaman gösterileceği, faile verilecek cezada yapılacak indirimin miktarı açısından büyük önem taşımaktadır. Yasa koyucu, uygulanacak indirim oranlarını kovuşturmanın başlamasına ve hüküm verilip verilmemesine göre belirlemiştir.

Soruşturma aşamasında, yani dolandırıcılık suçu tamamlandıktan sonra fakat kovuşturma başlamadan önce failin bizzat etkin pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, TCK madde 168/1 uyarınca verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilebilir.

Kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmeden önce aynı şekilde davranılması durumunda ise TCK madde 168/2 uyarınca verilecek cezanın yarısına kadar indirim yapılır. Kovuşturma, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir.

"Hüküm verilmezden önce" ibaresinden ilk derece mahkemesi tarafından verilen son kararın anlaşılması gerektiği genel kabul görmektedir. İlk derece mahkemesince hüküm verildikten sonra, istinaf veya temyiz aşamasında zararın giderilmesi durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması hakkaniyete uygun olmayacaktır. Zira bu durumda fail, hükmü bekleyip aleyhine olduğu takdirde kanun yoluna başvurarak etkin pişmanlıktan yararlanma imkanı elde edebilecektir ki, bu sonuç adalet duygusuna aykırıdır.

Mahkemece uygulama yapılırken, soruşturma aşamasında uygulanacak indirim oranının yarıdan fazla olması gerektiği, bunun iki aşamalı düzenleme nedeniyle hakkaniyet açısından gerekli olduğu ve iki fıkra arasındaki indirim oranı farkının korunması gerektiği Yargıtay içtihatlarında vurgulanmıştır.

Sonuç

Dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık ve zararın giderilmesi, hem mağdurun zararının giderilmesini teşvik eden hem de faile ceza indirimi olanağı sunan önemli bir düzenlemedir. Ancak bu kurumdan yararlanabilmek için failin gerçek anlamda pişmanlık göstermesi, zararın tamamen giderilmesi ve bunların yasal süre içinde yapılması gerekmektedir.

Akdemir Hukuk Bürosu

Dolandırıcılık suçu ile daha detaylı bilgi almak ve hukuki danışmanlık için İstanbul Kartal/Soğanlık'ta bulunan Akdemir Hukuk Bürosu'nu ziyaret edebilir veya 0 505 589 86 36 numaralı telefondan iletişime geçebilirsiniz. Ceza Hukuku alanında uzman büromuz, sizlere hukuki destek sağlamaya hazırdır.

Avukat Muhammet Akdemir Kimdir?